Quesito: assegni familiari e detrazioni fiscali – casistica di coniugi separati

a cura di Giorgio Di Dio – Isola di Procida

Sono separato mio figlio è stato affidato alla madre con reddito di lavoro di €.22.000,00, posso richiedere al mio datore di lavoro assegno nucleo familiare per mio figlio ed eventuale detrazione per mio figlio al posto del coniuge

E-mail firmata

Risposta:

PRIMO QUESITO: ASSEGNO PER IL NUCLEO FAMILIARE.

SPETTA AL GENITORE AFFIDATARIO

Secondo l’Inps (circolari 210/99 e 48/92) le disposizioni vigenti stabiliscono che, in caso di separazione legale o divorzio, il genitore affidatario sia l’unico soggetto legittimato a chiedere la prestazione per assegno nucleo familiare perché è solo intorno al genitore affidatario che si viene a formare il nuovo nucleo familiare, unico destinatario dell’assegno di cui alla legge 153/88.

SECONDO QUESITO: DETRAZIONI PER IL FIGLIO AL POSTO DEL CONIUGE

GIURISPRUDENZA CONTRAPPOSTA.

Le detrazioni per figli a carico, nel caso di coniugi separati legalmente, spettano ad ambedue i genitori. Difatti, la detrazione stabilita dall’articolo 13, comma 1, lettera b) del Tuir, non è condizionata dalla convivenza del figlio stesso con il genitore, (circolare 15 del 1° febbraio 2002, paragrafo 1). Nel caso citato nel quesito, ciascun genitore potrà detrarre una quota della detrazione in proporzione all’effettivo onere sostenuto da ciascuno. Per quanto riguarda la detrazione per il primo figlio uguale a quella del coniuge il testo unico (art.12 comma 2 lett. B) stabilisce:

… 3.200 euro, per il primo figlio se l’altro genitore manca o non ha riconosciuto i figli naturali e il contribuente non è coniugato o se coniugato, si è successivamente legalmente ed effettivamente separato, ovvero se vi sono figli adottivi, affidati o affiliati del solo contribuente e questi non è coniugato o, se coniugato, si è successivamente legalmente ed effettivamente separato;

La dizione ” se l’altro genitore manca” è stata sempre interpretata dal Ministero delle Finanze è stata sempre interpretata come “mancanza fisica del coniuge”, in pratica solo nel caso di coniuge deceduto.

Nondimeno, sul punto, la giurisprudenza si è dimostrata non univoca. Citiamo, per esempio le seguenti sentenze:

1) Commissione Tributaria centrale Sezione 1

Sentenza del 27 aprile 1985, n. 3897

IRPEF – DETRAZIONI – FIGLI A CARICO – MANCANZA DEL CONIUGE – SUSSISTENZA – IPOTESI

DIRITTO – Il ricorso dell’Ufficio e` infondato.

L’art. 15 del D.P.R. 29 settembre 1973 n. 597, cosi` come risulta modificato dall’art. 6 della legge 13 aprile 1977 n. 114, prevede una diversa applicazione e misura delle detrazioni per i figli in caso di “mancanza del coniuge”, nell’intento, secondo lo spirito della norma, di agevolare il genitore che, facendo parte di un nucleo familiare a se` stante, abbia il peso di mantenimento della prole. Pertanto non trova giustificazione una interpretazione restrittiva del concetto “mancanza del coniuge” nel senso di limitare i suoi effetti al caso della fisica inesistenza del coniuge stesso, per non essere stato celebrato un matrimonio e per vedovanza, e di non estenderlo, invece, ai casi in cui il nucleo familiare si e` scisso in due, ognuno giuridicamente ed economicamente separato dall’altro, anche in presenza di un regolamento dei rapporti economici dei coniugi, per effetto di separazione legale, annullamento o scioglimento del matrimonio o cessazione dei suoi effetti civili. Nelle due ipotesi, infatti, analoga e` la condizione di onerosita` alla quale il legislatore ha inteso venire incontro, tra il genitore scapolo (o nubile), vedovo (o vedova) e il coniuge che, in mancanza dell’altro coniuge per i motivi anzidetti, pur essendo entrambi in vita, deve provvedere al sostentamento dei figli, indipendentemente dall’affidamento degli stessi. A costui, pertanto, e` da attribuire la condizione prevista dall’art. 15 in questione per la commisurazione della quota per il primo figlio (in luogo della detrazione prevista per il coniuge mancante), a petto della quale sta la preclusione, di cui alla lett. g) dell’art. 5 della legge 114/77, di dedurre dal proprio reddito gli assegni corrisposti al coniuge per il mantenimento dei figli. Evidentemente, tale preclusione non puo` giustificarsi se non con la contropartita del godimento della detrazione suddetta.

S’intende che, se entrambi i genitori sono tenuti a partecipare al mantenimento dei figli, la detrazione spetta a ciascuno di essi in proporzione al rispettivo obbligo.

E` completamente infondata, pertanto, la tesi dell’Ufficio secondo cui, anche in caso di separazione legale o del cosiddetto divorzio, il regime delle detrazioni per i figli sarebbe lo stesso come se il nucleo familiare fosse ancora costituito, in considerazione anche dell’indebito vantaggio che verrebbe a verificarsi nei riguardi del coniuge che non ha alcun peso per i figli accordando ad esso detrazioni analoghe a quelle a favore dell’altro coniuge.

Nel caso di specie, in relazione a quanto in precedenza esposto,alla contribuente, salvo alla stessa di dimostrare che il figlio con le convivente sia a suo carico in forza di provvedimento dell’autorita` giudiziaria, spetta la detrazione nella misura richiesta, con conseguente rigetto del ricorso dell’Ufficio.

2) Corte di cassazione- Sentenza n. 1541 del 3/2/2003 Sez. 5

Irpef- Detrazione per carichi di famiglia- Mancanza del coniuge- Impossibilità di fruire per il primo figlio della detrazione attribuita al coniuge in caso di separazione o divorzio- Attribuzione della stessa esclusivamente nell’ipotesi di mancanza “fisica” o nel caso in cui il figlio non sia stato riconosciuto dall’altro genitore.

Interpretazione estensiva dell’art.12 del Tuir – Inammissibilità

” La maggiore detrazione, prevista dall’art.12, comma 1 lett.a) del Tuir può essere attribuita al primo figlio del contribuente laddove il coniuge manchi perché on più in vita, ovvero in quanto l’altro genitore non abbia riconosciuto il figlio naturale, nel qual caso, però, il contribuente non deve essere coniugato al momento della richiesta della detrazione. Come si vede la giurisprudenza è contrastante, ma, sicuramente, la scelta di portarsi in detrazione la quota del primo figlio uguale a quella del coniuge, darebbe corso ad un sicuro contenzioso, considerando anche, in ultima analisi, che chi ha posto il quesito, non è neanche il coniuge affidatario. La normale detrazione fiscale per il figlio, invece, può essere portata in detrazione in proporzione all’effettivo onere sostenuto da ciascuno dei coniugi.